罗岸伟律师承办的“某开发公司与陈某等20人商品房买卖合同纠纷”一案

   

 

2004年2、3月间，陈某等20人分别与淮安市某开发公司（以下分别称买受人与出卖人）签订《商品房买卖合同》，合同约定（注：以陈某所签合同为例）：出卖人将位于淮安市某处新建住宅商品房一套出卖给买受人，价款为255000元，合同约定交房时间为2004年10月30日前，并约定如因出卖人责任造成买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人赔偿买受人由此产生的实际损失。

合同签订后，买受人分别依约履行了房款交付义务，出卖人亦开具了临时收款收据。2004年10月30日，出卖人将房屋交付给买受人。2005年10月26日，被告通知买受人换取正式不动产销售发票。2005年11、12月间，买受人分别取得房屋所有权证。2006年4月18日，陈某等20名买受人向淮安市清河区人民法院提起诉讼，主张因出卖人原因导致迟延办证，其在迟延期间内有好几次极好的转让、抵押贷款及出租机会，均因没有房地权属证书而丧失，损失了好几万，因而主张出卖人应依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第第一款第（二）项和第二款的规定，按原告已付25.5万（注：陈某）购房款万分之二点一的标准，赔偿原告逾期271天（注：陈某）取得权属证书而受到的实际损失，陈某主张14512.05元，其它原告也分别主张1万多元。被告辩称：我方提供办理房地产权属证书所需材料迟于合同约定是事实，但延误的时间中有一部分是测绘事务所和房管局原因所致；商品房买卖合同对逾期办证的违约责任约定得非常清楚（注：出卖人赔偿买受人由此产生的实际损失），而本案中，原告人并没有因此而产生任何实际损失，故不应对原告进行赔偿；原告援引最高院商品房司法解释第18条不当，本案不适用该条规定。

一、第三人原因能否成为逾期办证的抗辩。

二、当事人双方关于逾期办证承担赔偿实际损失的约定与最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定能否在本案中适用，如何适用？

三、本案迟延办证是否给买受人造成了实际损失，如造成了损失，损失数额如何认定？

法理分析：

一、        关于对“第三人原因能否成为逾期办证抗辩”的分析。

出卖人承认逾期办证，但却辩称延误时间中有一部分是测绘事务所和房管局所致。通常情况下，出卖人这一辩称不能成立，因为《中华人民共和国合同法》第121条规定“当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决”。但在本案中，当事人在商品房买卖合同中明确约定：如因出卖人责任造成买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人赔偿买受人由此产生的实际损失。当事人的这一约定能否排除《合同法》第121条的适用就成了出卖方抗辩能否成立的关键。

经反复研究，我们认为，在理论层面上，出卖方的抗辩是有一定合理性的，值得进一步研究，因为《合同法》第121条的规定在性质上不属于禁止性规范，应该允许合同当事人以特约排除。但从实践层面看，由于本案合同用语较为模糊，其并未能将因第三人原因导致办证迟延情况下出卖人不承担违约责任的意思表述清楚，故人民法院一般不会接受这种抗辩。

二、关于当事人赔偿实际损失的约定及最高院商品房司法解释第18条应否在本案中适用的分析。

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。

原告在诉讼中直接援引最高院上述规定作为支持其诉讼请求的法律依据，我们认为不当，理由如下：

（1）鉴于双方所签《商品房买卖合同》第15条明确约定：“出卖人赔偿买受人由此产生的实际损失”，当事人就办证迟延的法律责任已有明确约定，这一约定不违反法律的强制性规定，是合法有效的。当事人意思自治是我国合法的基本原则，当事人有约定就应排斥法定而适用约定，司法解释第18条第2款是法定情形，本案不应适用。

事实上，从最高法院商品房司法解释第18条的规定看，它也同样秉承了当事人意思自治的精神，它允许当事人对办证迟延是否承担违约责任以及如何承担违约责任进行特别约定。

（2）退一步讲，即使不排斥，本案也不能简单适用商品房解释第18条，原告要援引第18条就必须举证证明本案具备适用第18条的前提条件。

在没有约定违约金的情况下，违约方应赔偿对方的实际损失，如果对方没有实际损失，违约方则只应承担继续履行或者采取补救措施的违约责任，这是各国合同法的共同原理，也为我国《合同法》第107条、第112条及第113条所采纳。最高法院商品房司法解释第18条仍然遵循了这一原则，18条第2款第一句话是这样的：合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，这句话规定了第2款的适用前提，这里的“损失数额难以确定”隐含着“确有损失”的前提。另外，这里的“或者”虽然是选择性用语，但其要表述的实际是一个“并列”的意思，我们可以用“且”来代替它。换言之，适用18条第2款的完整前提应该是如下三个：①合同没有约定违约金；②对方确有损失；③损失具体数额难以确定。也就是说，原告应在举证证明其确有损失且损失数额难以确定的情况下，才能主张适用18条第2款。

原告在诉状中主张赔偿其损失的逻辑推理是如下三步：（1）其房屋权证因出卖人的原因迟延了271天；（2）在此期间，因无权属证书，其丧失了几次转让、抵押贷款及出租的机会，损失几万元，也即损失是存在的；（3）损失存在，但损失具体数额不好确定，故应按最高院司法解释第18条第2款的规定，以总房款日万分之二点一的标准进行确定。

从原告方的推理逻辑看，原告也试图满足适用司法解释18条第2款的适用前提，但其对“确有损失”这一前提的证明显然不能成立。分析如下：

第一、20名原告均以同样的“因无证而致转让、抵押贷款及出租机会丧失，从而损失几万元”的事实陈述来论证确有损失，这明显就不实！20户怎么可能都要卖房、抵押贷款和出租房屋呢？而且就每一户来看，其陈述则是相互矛盾的，如果原告是想卖房，那就不可能再去做抵押贷款，更不会去出租房屋。

第二、违约责任所应赔偿的损失包括积极损失和可得利益损失。可得利益损失应当是合同签订时能够遇见到的且必然取得的利益。本案原告方所主张的可能出售、出租和抵押房屋的损失，本质上属于一种机会的丧失，并非合同订立时能够预见也非必然而得的利益，故即使属实，也不应认定。

第三、淮安、江苏及至全国的房价从2005年1月以来一直都在上涨，这是一个人所共知、根本不须证明的事实。即使原告真的想转让房屋而因无证没卖成，原告也没有任何损失，因为原告越迟卖，越可以赚到更多的利益！

另外，20名原告中，除陈某某一户目前还在装修外，其余19户均已装璜入住，权证齐全已有半年之久，20名原告中并无一人转让房屋，这说明原告购房的目的并非是为了转让，而是留作长期居住之用。所谓“转让”之说只是为了打官司而说的不实之词。

第四、20名原告中除陈某某，刘某、曹某、王某四户外，其余人在购房时均已将房屋抵押做了贷款，既然已抵押过了，哪家银行还会接受这种抵押物呢？陈某某等四户是用自有资金付款购房的，这说明他们资金实力是不错的，购房都不需要贷款，还要贷款干什么？况且权证齐全已半年多，该4户仍然没有办理抵押贷款，另16户也没有再做抵押贷款。这说明所谓“贷款”之说也只是为打官司而说的不实之词。

另外，贷款是要还本付息的，即使原告真的因无证而没贷到款，也跟损失无关。

第五、现实生活中，出租房屋也不可能因无产权证而落空，通常承租人只会要求出租人出示其是房屋所有权人的证明文件，原告手中的商品房买卖合同足可以证明其是权利人，承租人怎么可能因产权证暂没有办好而不租房屋呢？

事实上，20户原告有19户已入住，另一户也正在装璜，权证办好至今，20名原告无一人将房屋出租，这足以证明所谓出租之说根本也是不实之词。

第六、从证据规则角度看，由于双方已就违约行为的责任承担方式作出明确约定，即由被告赔偿原告“由此产生的实际损失”，根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由原告方对该违约有无造成实际损失以及该损失的具体数额负举证责任。本案中，原告只在诉状中作了损失几万元的陈述，但原告并未提供因迟延办证而给其造成的实际损失的相关证据，因此其应当承担举证不能的法律后果。

本案诉至人民法院后，江苏岸庆律师事务所罗岸伟律师接受出卖人的委托，作为其代理人参与该案的诉讼。

1、确定诉讼思路。委托之初，委托人与罗岸伟律师就本案的诉讼思路是有分歧的，委托人希望将抗辩的重点放在“系第三人原因导致办证迟延”，经反复分析，罗岸伟律师认为不可取，除前面分析的原因外，罗岸伟还认为，双方所签订的《商品买卖合同》第15条约定买受人承担责任条件的用语是用“如因出卖人的责任买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的”，这里并非是用“如因出卖人的原因”，我国法学界普遍认为，责任主体和行为主体可以分离，我国《合同法》第121条明确了第三人原因致合同一方违约的，(违约)责任仍由合同一方承担，据此，提第三人原因的抗辩几乎不可能成功。多次沟通后，委托方接受了罗律师的观点，并委请罗律师全权确定诉讼思路。

为厘清正确的诉讼思路，罗岸伟律师反复阅读案件卷宗，深入研究法律规定及相关法学理论，最终提出确立将第三人原因导致违约作为次要抗辩，将原告人没有因办证迟延而发生任何损失，本案不应适用最高院商品房司法解释第18条作为主要抗辩的诉讼思路。

2、围绕诉讼思路搜集、组织证据。

虽然原告方举证严重不足（注：各原告只提供一份商品房买卖合同及一张购房发票），承办律师仍然没有懈怠，围绕诉讼抗辩思路，一共搜集、组织了十一组证据提交给法庭。前四组证据主要围绕第三人原因导致办证延迟展开，后七组证据则主要围绕原告方没有任何损失及本案应按约定来进行实体处理展开，值得一提的是，承办律师充分利用国家机关依职权制作的公文书证来达到证明目的。例如，举淮安市网上楼市（市房价交易中心主办）及淮安价格信息网（市物价局主办）上下载的材料来证明淮安市房价一直在涨；举20名原告的房屋产权登记资料来证明20名原告中有16人购房时已经做了抵押贷款，20名原告在权证齐全后至诉讼时，无一人再行将房屋抵押贷款，也无一人转让房屋，从而证明原告诉称不实；举承办法院已生效的民事判决书证明司法实践中，人民法院就是按双方的约定来确定办证延迟的法律责任，且责任还应以实际损失为基准……。

另外，承办律师还委托物业管理公司逐户进行调查了解，向法庭提供调查说明来证明20名原告除一户正在装璜外，其余19人已全部入住，从而证明原告方所谓转让、出租的说法根本不实。

承办律师扎实细致的举证为本案的顺利处理打下了坚实的基础。

3、认真参加庭审、充分发表意见。首先是强烈质疑原告方陈述的不合理性，以经验法则为逻辑起点，指出原告方陈述及举证于理不通、于情不合、于事实不符之处，尽力引起合议庭的共鸣；其次是详尽出示已方证据，深入阐述已方观点，力求得到合议庭的认同。

除此之外，承办律师还在庭后将答辩、证据目录及代理意见整理后递送给合议庭全体成员及法院相关领导，反复与他们进行沟通，以在最大程度上与人民法院取得共识；

结果：2006年7月4日，淮安市清河区人民法院全面采纳了承办律师的代理意见，驳回了原告的全部诉讼请求。原告方没有提起上诉。

本案代理人之所以能够取得成功，在于承办律师准确的厘清了司法解释第18条的适用前提，并在此基础上进一步强调，由于原告方举证不能，本案不能直接适用司法解释第18条进行赔偿的计算。一起涉及社区安定的集团诉讼落幕了，但本案留给我们的思考却还在继续！

第一，律师要具有扎实的法学理论基础，并要能在办案中具有灵活运用的敏感性。

本案的代理灵感实际来源于我国法学理论中对违约损害赔偿性质的理解，我国法学界通说认为：违约损害赔偿具有补偿性，一般不具有惩罚性。损害赔偿主要是为了弥补或填补债权人因违约行为遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿的范围以实际发生的损害为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为确定赔偿的标准，因为损害赔偿的目的一般不是为了惩罚过错行为，而是补偿受害人的损失[①]。

据此来考察最高法院商品房司法解释第18条，当然应该得出其虽未表述但隐含在其中的适用前提是“买受人确有损失”，否则，最高法院的司法解释就是完全的惩罚性质的损害赔偿了。如果不结合损害赔偿性质理论，而是单纯理解上述第18条的规定，就未必能确定一个正确的诉讼思路。

第二，律师办案必须善于小心求证。再好的诉讼思路，如果缺乏小心细致的求证工作，也是很难成功的，本案中，承办律师虽是代理被告被动应诉，但却做了大量精致工作，搜集、组织了十一组证据，并对法律适用作了广泛而深入的阐述，为成功代理奠定了基础。

第三、本案中买受人之所以败诉，根本原因在于合同内容签订得不好，我们建议广大房屋买受人在签订房屋买卖合同时，应该直接约定出卖人逾期交房办证应承担违约金，这样更有利于保护自身的权益。

 

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